La legge n.162/2014 e la negoziazione assistita e l’accordo di separazione e di divorzio
davanti all’ufficio di Stato Civile: brevi cenni
Con il D.L. 132/2014, convertito in legge con modifiche il 10 novembre 2014 dalla legge n. 162, è stata introdotta la possibilità per i coniugi, a certe condizioni, di separarsi o divorziare anziché rivolgendosi al giudice competente scegliere la negoziazione assistita da avvocati o la formalizzazione di un accordo presso l’ufficio di Stato Civile.
- Negoziazione assistita per le soluzioni consensuali di separazione e divorzio.
Il procedimento di negoziazione assistita da avvocati ha inizio con la sottoscrizione di una convenzione o con l’invito alla negoziazione assistita, secondo quanto stabilito negli articoli 2, 3 e 4 della legge.
L’invito è una sollecitazione a stipulare la convenzione di negoziazione assistita, indicando l’oggetto della controversia e l’avvertimento che la mancata risposta entro 30 giorni o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice al fine delle spese di un eventuale giudizio.
Secondo una prima interpretazione fornita dal CNF, ai procedimenti separativi si applicherebbe il riferimento all’invito a negoziazione, ma senza l’avvertimento circa le conseguenze della mancata risposta (art. 4).
La convenzione è definita dalla legge un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà, per risolvere una controversia (art. 2), deve essere redatta in forma scritta e deve contenere la previsione di un termine non inferiore a 30 giorni e non superiore a 3 mesi – prorogabile con accordo delle parti - entro il quale concludere o meno l’accordo.
Oggetto della convenzione possono essere solo diritti disponibili.
L’avvocato certifica l’autografia delle firme delle parti che partecipano alla convenzione così come pure la data nella quale sono state apposte, ai fini della decorrenza dei termini entro il quale giungere all’accordo.
La legge di conversione ha introdotto rilevanti modifiche: per avviare la procedura di negoziazione assistita è necessario un avvocato per ogni parte, non basta un unico avvocato per entrambe e l’accordo a seguito della negoziazione deve essere vistato dalla Procura della Repubblica presso il tribunale competente, prima di esser inviato Una volta ottenuto il nullaosta o l’autorizzazione, nella fase conclusiva della procedura, l’avvocato (entro dieci giorni), all’Ufficiale dello stato civile, in copia autenticata dell’accordo munito delle certificazioni di cui all’art. 5.
Dopo la modifica introdotta in sede di conversione, anche i coniugi con prole minorenne, maggiorenne non autosufficiente, incapace o con handicap grave, possono accedere alla procedura.
Nella fase di redazione dell’accordo, sono rilevanti i compiti e le funzioni attribuite all’avvocato, il quale, nel redigere i termini e condizioni di separazione e divorzio, incluso l’affidamento o il mantenimento dei figli, deve tutelare i diritti dei coniugi favorendo la conciliazione. Per questo l’avvocato dovrà avvisare le parti della possibilità di esperire la mediazione familiare e deve tentare la conciliazione tra i coniugi. Infine, l’avvocato deve dichiarare sotto la propria responsabilità che gli accordi non sono contrari a norme imperative di legge e all’ordine pubblico, ossia che non siano presenti condizioni che ledano diritti considerati indisponibili.
La giurisprudenza della Suprema Corte è concorde nel ritenere alcuni diritti di ordine patrimoniale indisponibili e intoccabili: sono ritenuti invalidi, ad esempio, gli accordi economici che abbiano a oggetto la rinuncia a un futuro diritto o la limitazione della libertà processuale delle parti – ossia la rinuncia al futuro assegno di divorzio o alla revisione dell’assegno - per il motivo che avrebbero una causa illecita.
Di recente la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano, con documento datato 16 dicembre 2014, ha specificato alcune linee guida per gli adempimenti previsti.
Secondo la Circolare ministeriale n. 19 del 28 novembre 2014, rilevano le sole incapacità dichiarate, quali l’interdizione, l’inabilitazione e l’amministrazione di sostegno, con esclusione quindi delle incapacità naturali. Pertanto nei casi di figli portatori di handicap gravi ai sensi della legge n. 104/1992 art. 3, e di figli incapaci dichiarati, all’accordo deve essere allegata la relativa documentazione.
In base alla Circolare n. 19 del 28 novembre 2014 l’Ufficiale dello stato civile dovrà ricevere da ciascuno dei due avvocati l’accordo autorizzato, che andrà quindi trascritto a cura dell’ufficiale ai sensi dell’art. 63 d.p.r. 396/2000 e annotato sia negli atti di nascita dei coniugi sia nell’atto di matrimonio.
L’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali di separazione, divorzio e modifica delle condizioni di questi. Dalla data certificata nell’accordo di separazione concluso a seguito di negoziazione assistita, decorre il termine di tre anni per la domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, come espressamente previsto dal novellato art. 3 della Legge n. 898/1970.
- Separazione consensuale e divorzio congiunto innanzi all’ufficiale dello stato civile.
E’ l’opzione preclusa alle coppie con figli minori, maggiorenni non autosufficienti, portatori di handicap o incapaci (art. 12) e non può contenere accordi di trasferimento patrimoniali.
La procedura prevede che i coniugi, personalmente o con l’assistenza facoltativa di un avvocato, possano recarsi presso il Comune di residenza di uno degli sposi o il comune in cui il matrimonio è stato iscritto o trascritto e, innanzi al Sindaco quale ufficiale dello stato civile, concludere un accordo di separazione o di divorzio alle condizioni da loro stessi concordate. Stessa procedura potrà esser seguita per la modifica delle precedenti condizioni di separazione e divorzio..
L’ufficiale riceve da ciascuna delle parti la dichiarazione di volontà di separarsi o divorziare alle condizioni concordate ed invita i coniugi a comparire nuovamente per la conferma dell’accordo, per una data successiva non inferiore a trenta giorni. In questo periodo, l’Ufficio svolgerà i controlli sulle dichiarazioni rese dagli interessati. L’accordo si concluderà solo in caso di comparizione delle parti.
I tre anni di separazione legale ai fini della richiesta successiva di divorzio decorreranno dalla data dell’atto contenente l’accordo e non quella della conferma, secondo quanto specificato dalla circolare 19/2014.
Si è molto discusso di questa opportunità per i coniugi, perché, almeno potenzialmente, vi è il rischio di accordi ingiusti o lesivi dei diritti di una parte, non essendo prevista né l’obbligatorietà dell’assistenza tecnica di un avvocato né è previsto il vaglio del Pubblico Ministero.